Bilan de l’année 2023 de DAMITT : tendances en matière de contrôle des fusions en Allemagne et en France | JD Supra
Le nombre de notifications de fusions en 2023 reflète celui de 2022, mais reste nettement inférieur aux chiffres observés dans le passé. Il reste à voir si le nombre de notifications va encore diminuer dans les années à venir ou si une éventuelle hausse des activités de fusions et acquisitions entraînera une hausse des chiffres. La 11e modification du GWB entrée en vigueur le 7 novembre 2023 pourrait avoir un impact sur le nombre de dépôts. Cet amendement donne au FCO un outil d’intervention supplémentaire pour remédier aux « perturbations significatives et continues de la concurrence » identifiées dans les enquêtes sectorielles. Les fusions inférieures aux seuils de notification légaux peuvent être soumises à des obligations de notification si le FCO dispose d’indications issues d’une enquête sectorielle selon lesquelles de nouvelles fusions entraveraient considérablement la concurrence dans le secteur concerné.
En 2024, le FCO pourrait potentiellement exercer son nouveau pouvoir d’intervention dans deux secteurs – celui de la publicité en ligne et celui de la collecte des déchets municipaux et du traitement du verre creux – où il a déjà publié les rapports concluants des enquêtes (le 15 mai 2023).1 et le 28 décembre 2023, respectivement).2 De plus, des enquêtes sectorielles sont actuellement en cours dans le domaine de l’infrastructure de recharge des véhicules électroniques.3 et les raffineries et le commerce de gros de carburant4 secteurs.
Un jour seulement avant l’entrée en vigueur de la onzième modification de la loi sur les changements climatiques, le ministère fédéral de l’Économie et de l’action climatique (« BMWK ») a lancé une consultation publique concernant une potentielle douzième modification.5 Cette consultation, organisée de novembre à décembre 2023, a mobilisé un large éventail de parties prenantes, notamment des associations industrielles, des professionnels du droit et des universitaires, qui ont fait part de leurs points de vue. En ce qui concerne le contrôle des fusions, la discussion a porté sur une éventuelle nouvelle augmentation des seuils de chiffre d’affaires et sur la nécessité éventuelle de nouveaux ajustements du seuil de valeur de la transaction afin de garantir la sécurité juridique aux parties à la fusion. Le BMWK devrait évaluer ces réponses début 2024, le 12e amendement GWB devant entrer en vigueur début 2025.
Sur la base d’une décision formelle uniquement, 2023 semble être une bonne année pour les parties à la fusion, avec seulement quatre cas ayant abouti à des mesures correctives en phase I et une autorisation inconditionnelle en phase II. Après trois années d’application stricte ayant abouti à une interdiction par an, y compris l’accord TF1/M6 abandonné par les parties en 2022 après que la FCA a annoncé son blocage, la FCA n’a interdit aucune transaction en 2023.
Cependant, un examen plus approfondi révèle une image différente. Premièrement, alors que le nombre d’autorisations de phase I assorties de mesures correctives a diminué, le nombre d’enquêtes de phase II a augmenté. Cette tendance est similaire à celle observée au niveau de la Commission européenne, car les agences sont de plus en plus réticentes à approuver des transactions potentiellement problématiques dans les délais imposés par un examen de phase I, quels que soient les recours proposés par les parties. Deuxièmement, une analyse approfondie des transactions soumises à un examen approfondi de phase II montre que le contrôle de la FCA ne s’est pas relâché.
Le rachat exclusif de Smartbox par Wonderbox, tous deux actifs sur le marché des chèques cadeaux, notifié en mars 2023, a finalement été abandonné par les parties avant la fin de l’année. Il en va de même pour le projet de joint-venture entre Euralis et Maïsadour dans le foie gras secteur de production, abandonné en août 2023.7 En tenant compte de ces transactions, la tendance à l’application des lois au cours des trois dernières années montre une application plus stricte de la part de la FCA, avec moins de recours acceptés en phase I et aucun recours accepté en phase II depuis 2020. Il convient de noter que cette tendance de moins de règlements et de plus de retraits correspond données présentées pour les États-Unis dans le rapport annuel US/EU DAMITT 2023, mais suggèrent que la FCA reste toujours plus ouverte à envisager des règlements que ses homologues américaines – au moins dans la phase I.
La durée des examens de phase I se terminant par des mesures correctives a diminué de 35,4 % en 2023, pour atteindre une moyenne de 6,4 mois. Cela s’explique en grande partie par la réduction significative du délai entre la notification et la proposition de mesures correctives, qui est tombé à 1,1 mois en 2023, contre 4,6 mois en 2022, et une moyenne de 2,9 mois au cours des cinq années précédentes. Il est intéressant de noter que la durée de la période de pré-notification dans la phase I avec recours a augmenté de 28,1 % (4,1 mois) par rapport à 2022 (3,2 mois) et de 70,8 % par rapport à 2021 (2,4 mois). Cela confirme que la FCA a tendance à partager ses préoccupations en matière de concurrence dès le début des discussions avec les parties, qui peuvent alors commencer à envisager des solutions adéquates dès la phase de pré-notification. La FCA affiche toujours une préférence marquée pour les mesures correctives structurelles, qui représentent les trois quarts des décisions avec engagements de la Phase I.8
En revanche, l’année 2023 a été marquée par une durée record des examens de Phase II, qui a atteint le chiffre stupéfiant de 20,5 mois, soit une augmentation de 10,8% par rapport à 2022. L’évolution de la durée des examens de Phase II au cours des quatre dernières années révèle une augmentation annuelle moyenne. de 21,5 % en durée d’une année sur l’autre (2020-2023) – une tendance certainement préoccupante pour les parties à la fusion. Cela dit, l’attente en vaut parfois la peine : pour la deuxième année consécutive, la FCA a approuvé sans condition une transaction en Phase II (création d’une JV dans le secteur de la restauration aéroportuaire entre Aéroport de Paris et le restaurateur britannique Select Service Partner). .9 Il n’y a cependant aucune garantie de succès : les transactions Euralis/Masaidour et Smartbox/Wonderbox ont été retirées lors de la phase II après avoir fait l’objet respectivement de 21 mois et 19 mois d’enquête, au cours de laquelle les parties notifiantes n’ont pas réussi à convaincre la FCA que leurs transactions ne représentaient aucune menace. à la compétition.dix
Aperçu de 2024 : la prochaine révision des seuils ne devrait pas entraîner une application moindre des règles
Selon les annonces faites par le Président Benoît Cœuré lors de son discours de nouvel an aux acteurs économiques,11 l’activité de contrôle des fusions promet de rester robuste en 2024. Pour faire face à cette poussée, le président Cœuré a annoncé son projet d’augmenter les seuils de contrôle des fusions pour tenir compte de l’inflation cumulée, qui a été importante depuis la dernière réforme des seuils en 2008.
S’il est vrai que le nombre de transactions qui devront être notifiées à la FCA pourrait diminuer en raison de ces changements, les parties doivent garder à l’esprit que la FCA envisage également d’autres moyens d’application. Par exemple, le président Cœuré a confirmé que la FCA peut s’appuyer à la fois sur l’article 22 du règlement européen sur les concentrations, qui permet à l’autorité française de soumettre les transactions inférieures aux seuils à la Commission européenne, et sur le précédent Towercast,12 ce qui confirme que les autorités nationales de concurrence peuvent également traiter les fusions en vertu de l’article 102 du TFUE (abus de position dominante), afin de garantir que les transactions potentiellement problématiques soient examinées, quel que soit le chiffre d’affaires des parties. La FCA pourrait donc bientôt emboîter le pas à l’Autorité belge de la concurrence, qui est jusqu’à présent la première autorité nationale de concurrence à avoir appliqué la jurisprudence Towercast.13
Simultanément, la FCA a annoncé un accent stratégique sur l’IA et le secteur numérique dans son ensemble, prévoyant de surveiller de près la mise en œuvre de la loi sur les marchés numériques (DMA) par les grandes plateformes en ligne. Comme le résume sa feuille de route 2024-2025,14 la FCA s’est engagée à utiliser « tous les outils disponibles pour contrôler les opérations de fusion (en utilisant, si nécessaire, les recours appropriés ou, en leur absence, en interdisant de telles opérations ») et ne pourra pas hésiter à soumettre les opérations à la Commission européenne en vertu de l’article 22.
Enfin, 2024 verra un changement de direction en matière d’application des fusions à la FCA. Etienne Chantrel, qui dirigeait la cellule fusion à la FCA depuis 2017, partira fin mars. Son remplaçant n’a pas encore été annoncé, mais les spéculations vont bon train quant à savoir si le président Cœuré, issu d’un milieu pro-business, nommera quelqu’un avec une vision différente de l’application des lois. Un changement radical dans l’approche de la FCA reste peu probable, mais il est certainement possible.
Conclusion
Lorsqu’elles planifient des transactions susceptibles d’attirer un examen antitrust, les parties doivent se préparer à des discussions approfondies préalables au dépôt avec les autorités chargées de l’application des lois (l’impact sur le calendrier peut différer selon les juridictions). Après un pic en 2022, la durée moyenne des enquêtes de phase II sur les concentrations en Allemagne a diminué en 2023, revenant à des durées plus conformes à celles observées les années précédentes. À l’inverse, pour la troisième année consécutive, la France a vu les examens de Phase II atteindre une durée record en 2023. L’augmentation constante de la durée moyenne des examens de Phase II au cours des quatre dernières années indique que l’environnement pour les parties aux transactions pourrait devenir encore plus difficile. à l’avenir, soulignant la nécessité d’une planification minutieuse et d’une prospective stratégique tout en gardant un œil sur l’horloge.
L’évolution des résultats des enquêtes pose également des défis. Les parties à une fusion ne doivent pas se laisser tromper par l’apparent relâchement du contrôle exercé par les autorités de la concurrence. Bien que le FCO ait finalement autorisé les six transactions de phase II qu’il a examinées, deux mesures correctives requises et deux des quatre autorisations inconditionnelles restantes ont été retirées et déposées à nouveau. En France, outre quatre affaires ayant abouti à des mesures correctives en phase I et une autorisation inconditionnelle en phase II, les parties ont été contraintes de retirer leurs dossiers pour éviter une interdiction formelle dans deux cas. L’absence d’interdictions formelles ne devrait pas rassurer davantage ceux qui envisagent des opérations soumises à contrôle en France.
Enfin, les entreprises doivent également être conscientes des nouveaux outils dont disposent désormais les agences pour cibler les transactions potentiellement problématiques. En France, la FCA a clairement indiqué qu’elle utiliserait les opportunités offertes par la Cour de justice européenne dans le Tourcast affaire pour évaluer les fusions non déclarables au titre de l’article 102 du TFUE. Et en Allemagne, le FCO s’est doté de nouveaux outils dans le cadre du 11e amendement au GWB. Il reste à voir dans les années à venir quel impact ces outils auront sur les statistiques globales d’application des lois.
Notes de bas de page
1 FCO, Rapport d’enquête sectorielle : publicité en ligne du 15 mai 2023.
2 FCO, Rapport d’enquête sectorielle : collecte des déchets municipaux et transformation du verre sacré du 28 décembre 2023.
3 FCO, Rapport d’avancement de l’enquête sectorielle : fourniture et commercialisation d’infrastructures de recharge accessibles au public pour les véhicules électriques du 20 octobre 2021.
4 FCO, Rapport intermédiaire sectoriel ad hoc : raffineries et commerce de gros de carburant du 22 novembre 2022.
5 BMWK, Commentaires sur la consultation publique sur la modernisation du droit de la concurrence – renforcer encore la concurrence du 23 février 2024.
6 Depuis 2022, les données DAMITT pour la France incluent les cas abandonnés en Phase II. En effet, l’expérience montre que les parties à la fusion peuvent choisir de retirer leur dépôt et d’abandonner la transaction plutôt que de risquer une interdiction formelle. Ce reporting est conforme à notre reporting UE – voir le Rapport annuel DAMITT 2023 : Combler les lacunes en matière d’application des fusions en date du 30 janvier 2024.
7 FCA, Communiqué de presse du 31 août 2023, Euralis/Maïsadour.
8 Voir FCA, Décisions n°23-DCC-32 du 14 février 2023, Vacancesselect/ECG23-DCC-57 du 21 mars 2023, Gifi/Chamois, 23-DCC-151 du 25 juillet 2023, Sirestco/Zones.
9 FCA, Décision n° 23-DCC-165 du 3 août 2023Aéroport de Paris/Select Service Partner.
dix En l’absence de communiqué officiel de l’Autorité de la concurrence, la date de retrait a été estimée au 15 décembre 2023, date à laquelle la décision des parties de retirer l’opération a été rendue publique dans la presse.
11 B. Coeuré, Souhaits de bonne année aux acteurs économiques, 18 janvier 2024, disponible ici.
12 Cour de justice européenne, arrêt du 16 mars 2023, tour moulée, affaire C-449/21.
13 Autorité belge de la concurrence, Communiqué du 6 novembre 2023, Suivant/EDPnet.
14 FCA, Feuille de route 2024-2025, disponible ici.