Pleins feux sur l’examen de la fusion en France

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Examen de la fusion

En 2022, l’Autorité a rendu 257 décisions de contrôle de concentration au titre des articles L.430-1 à L.430-10 du Code de commerce, ce qui montre une stabilité de l’activité transactionnelle par rapport aux années précédentes (269 décisions en 2021, 196 décisions en 2020 et 269 décisions en 2019). Parmi celles-ci, 256 étaient des décisions d’autorisation de phase I, dont cinq ont été accordées sous réserve d’engagements et aucune n’a fait l’objet d’injonctions.

i Cas significatifs

En février 2022, la FCA a autorisé l’acquisition des crèches Liveli par le groupe Grandir, qui exploite les crèches Les Petits Chaperons Rouges.³⁶ Comme les deux parties à la transaction étaient actives dans le secteur de la garde d’enfants, l’AFD a soigneusement analysé son fonctionnement et défini en conséquence pour la première fois les marchés pertinents. Pour l’essentiel, ce secteur comprend les services de garde d’enfants assurés par des professionnelles qualifiées exerçant soit à domicile (assistantes maternelles), soit dans des établissements dédiés (garderies, également appelées EAJE). Lors de son enquête, l’Autorité a considéré que : (1) les marchés en amont concernaient la commercialisation de services de garde d’enfants en crèches privées auprès de tiers pour les besoins de leurs salariés et la gestion d’EAJE pour le compte de personnes publiques ; et (2) le marché en aval concernait la commercialisation des services de garde d’enfants aux consommateurs finaux. La question de savoir si les assistantes maternelles étaient actives sur le même marché que les EAJE revêtait en l’espèce une importance primordiale, compte tenu du nombre important d’assistantes maternelles en France. Dans sa décision, l’Autorité a considéré un marché global aval de la garde d’enfants sur lequel elles étaient toutes les deux actives, mais l’a divisé en deux segments de marché (c’est-à-dire les services de garde assurés par les EAJE pour le premier et les services de garde assurés par des assistantes maternelles pour le second). Au terme de son analyse, compte tenu des positions respectives des parties, de la présence de nombreux concurrents et des spécificités du secteur, l’Autorité a autorisé sans condition la transaction.

En avril 2022, dans le cadre du rachat de Conforama par But Group, l’Autorité applique pour la première fois la défense de l’entreprise défaillante.³⁷ En l’espèce, les deux parties à l’opération étaient actives dans le secteur de la distribution au détail de meubles. Compte tenu des graves difficultés financières rencontrées par Conforama au moment de la procédure de notification, l’Autorité avait autorisé l’opération avant de procéder à son examen du contrôle des concentrations (c’est-à-dire en accordant à But Group une dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations). Plus tard, au terme de son analyse, l’Autorité a cependant considéré que l’opération engendrerait trois grandes catégories de risques concurrentiels qui, sauf preuve contraire, n’étaient pas compensés par des gains d’efficacité : (1) risque d’augmentation du pouvoir d’achat qui pourrait potentiellement placer les fournisseurs de produits de literie en état de dépendance économique ; (2) risque de dégradation des conditions contractuelles accordées aux franchisés DROM ; et (3) plusieurs risques liés au chevauchement des activités sur les marchés en aval. Malgré ces risques, l’Autorité a néanmoins autorisé l’opération sans engagement en application de la défense de l’entreprise défaillante, qui consiste à autoriser sans condition le rachat par un concurrent d’une entreprise qui disparaîtrait à court terme si l’opération n’était pas réalisée. Cette défense spécifique a été très rarement appliquée en Europe et, compte tenu de la nature très stricte de ses critères d’appréciation, c’était la première fois que la FCA l’appliquait depuis qu’elle a le pouvoir d’examiner fusions.

En septembre 2022, l’Autorité a pris acte de la décision du groupe TF1 de retirer son projet d’acquisition du groupe M6.³⁸ TF1 avait notifié à la FCA son projet d’acquisition de M6 en février 2022. Un mois plus tard, la FCA décidait d’ouvrir un en profondeur phase d’examen, qui lui a permis de confirmer les constats qu’il avait faits ces dernières années, selon lesquels le secteur audiovisuel était confronté à de profondes mutations, marquées notamment par une évolution des habitudes de consommation et l’essor de la vidéo sur-services à la demande par abonnement (VOD). Dans ce cas, la question majeure était celle de la définition du marché pertinent. A cet égard, la CAF a constaté que la télévision reste un média très puissant pour l’ensemble de la population française. Elle a par ailleurs considéré que le développement actuel des services de VOD ne permet pas, dans un avenir prévisible, de remettre en cause ce pouvoir dans la mesure où : (1) ces derniers ont vocation à rester payant modèles différents des services proposés par les parties ; et (2) ils sont basés sur une consommation individualisée, ce qui n’est pas compatible avec une diffusion publicitaire simultanée à tous les utilisateurs. Dans ce contexte, l’Autorité a conclu que le pouvoir de marché combiné de TF1 et de M6 générerait un fort risque d’augmentation des prix des écrans publicitaires vendus par les parties, en particulier que la nouvelle entité aurait un pouvoir de négociation accru vis-à-vis de ses distributeurs tels que les fournisseurs d’accès à Internet. , ce qui aurait risqué une rémunération plus élevée. Au vu de ces constats et compte tenu de l’impossibilité de proposer des engagements suffisants, TF1 a décidé de retirer sa compensation demande.

En novembre 2022, la FCA a autorisé l’acquisition d’Aleda par la Française des Jeux (FDJ), sous réserve d’engagements.³⁹ FDJ détient les droits exclusifs en France pour organiser et gérer des jeux de loterie et proposer des jeux de paris sportifs dans des magasins physiques. Dans ce cadre, elle a développé un réseau de détaillants, la plupart étant des buralistes et des marchands de journaux. Parmi ses autres activités, FDJ est également actif dans les solutions globales de caisse enregistreuse pour les buralistes et les marchands de journaux, tout comme Aleda. En l’espèce, hormis les chevauchements horizontaux qui ne posaient aucun problème de concurrence en raison de la part de marché cumulée modeste des parties sur les marchés affectés, la principale préoccupation était conglomérale : l’Autorité a en effet considéré que la nouvelle entité pouvait utiliser son des droits exclusifs comme levier pour augmenter les ventes des solutions globales de caisses enregistreuses d’Aleda aux buralistes et marchands de journaux (par exemple, en proposant des offres groupées). Pour répondre à ces enjeux de concurrence, FDJ s’est engagé : (1) à ne pas conditionner l’octroi, la modification ou le retrait de sa licence à l’utilisation de la solution de trésorerie globale d’Aleda ; (2) ne pas proposer d’offres groupées ; et (3) assurer l’interopérabilité de ses services et applications avec des solutions globales de caisses enregistreuses concurrentes de celles d’Aleda. À la lumière de ces engagements, la FCA a autorisé la transaction à la suite d’une phase 1 examen.

ii Tendances, développements et stratégiesRéussir les acquisitions qui tuent

Depuis plusieurs années, la FCA fait campagne pour remédier à ce qu’elle considère comme une faille dans le contrôle national et européen des concentrations. Il était en effet possible que des acquisitions ayant un impact potentiellement grave sur la dynamique de la concurrence échappent à tout contrôle lorsque le chiffre d’affaires de la société cible n’atteignait pas les seuils de notification obligatoires, y compris lorsque la cible était achetée pour un montant considérable, comme dans le Facebook/WhatsApp transaction. La CE a répondu favorablement à cet appel, annonçant en 2020 qu’elle reviendrait désormais à sa doctrine passée et accepterait les saisines par les autorités nationales de concurrence des concentrations « en dessous des seuils », dans le cadre défini par l’article 22 du règlement CE sur les concentrations de 2004 (ECMR).⁴⁰ En 2021, la CE a adopté des lignes directrices pour clarifier sa nouvelle approche à cet égard⁴¹ et a également décidé d’ouvrir une enquête sur l’acquisition de Grail par Illumina, suite à la demande de saisine présentée par la FCA. Il s’agissait de la première application de la nouvelle interprétation de Margrethe Vestager de l’article 22 du règlement sur les concentrations (par lequel la CE examinait une fusion envisagée qui n’était pas soumise à une notification obligatoire en vertu des seuils nationaux de contrôle des concentrations). En 2022, le Tribunal de l’UE a confirmé la légalité de cette nouvelle doctrine,⁴² dans une décision que la CAF a saluée dans un communiqué dédié.⁴³

Compensation des astreintes pour la première fois

En 2014, l’AFD a autorisé le rachat de SFR par Altice Group, sous réserve d’engagements structurels et comportementaux.⁴⁴ Par la suite, en 2017, la FCA a infligé une amende à Altice pour ne pas avoir mis en œuvre les engagements qu’elle avait pris, et a prononcé une amende de 40 millions ainsi que plusieurs injonctions, dont certaines étaient passibles d’astreintes.⁴⁵ En 2022, la CAF a rendu une décision dans laquelle elle a annulé les astreintes infligées dans sa décision de 2017, et infligé une amende à Altice pour ne pas avoir correctement respecté ses injonctions dans les délais.⁴⁶ Dans cette affaire, Altice a demandé et bénéficié de la procédure de transaction, ce qui a conduit l’Autorité à infliger une amende de 75 millions. Il s’agit de la première décision de l’AFD portant astreinte en application de l’article L.430-8 du Code de commerce.

Sévérité accrue envers les pratiques de saut d’armes

En 2022, pour la première fois, la FCA a infligé une amende à une entreprise pour à la fois (1) avoir acquis le contrôle d’une autre entreprise avant de notifier la transaction et (2) avoir violé son obligation de statu quo.⁴⁷ En l’espèce, avant de demander et d’obtenir l’autorisation requise, l’acquéreur exerçait une influence déterminante sur la société visée, notamment en nommant son nouveau directeur général, en négociant avec ses fournisseurs en son nom, en établissant directement sa politique commerciale et budgétaire et en intervenant dans plusieurs de ses décisions de gestion opérationnelle. L’acquéreur n’a pas contesté les faits et a bénéficié de la procédure de transaction, qui a conduit l’Autorité à infliger une amende de 7 millions.

iii PerspectivesTransactions de phase 2 en attente

Au moment d’écrire ces lignes, la FCA examine deux transactions de phase 2, l’une concernant le secteur agroalimentaire⁴⁸ et l’autre concernant le secteur de la restauration aéroportuaire.⁴⁹ L’article L.430-7 du Code de commerce dispose que l’examen d’une opération de fusion dans le cadre d’un examen approfondi est en principe effectué dans un délai de 65 jours ouvrables à compter de son ouverture, mais ce délai peut être prolongé si nécessaire . Par conséquent, concernant ces deux affaires, la CAF rendra ses décisions finales courant 2023.