Application de la crypto-monnaie et de la lutte contre le blanchiment d’argent

26 septembre 2022 – Pendant de nombreuses décennies, le gouvernement américain a exigé des institutions financières qu’elles prennent des mesures pour aider à détecter et à prévenir les crimes financiers, y compris le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. La loi fédérale oblige les institutions financières à conserver des registres des achats en espèces d’instruments négociables, à déposer des rapports sur les transactions en espèces dépassant 10 000 $, à identifier et à évaluer le risque des clients (règles Know Your Customer (KYC)) et à signaler toute activité suspecte pouvant suggérer un blanchiment d’argent ou une évasion fiscale. , ou d’autres activités criminelles.

Alors que le Congrès a cherché à plusieurs reprises à renforcer les lois et les sanctions contre le blanchiment d’argent (AML), les régulateurs fédéraux ont joué un rôle essentiel dans la mise à jour et l’application de ces réglementations dans la mesure où elles s’appliquent aux entreprises de crypto-monnaie. Les États, quant à eux, se sont également insérés dans ce mix réglementaire. Les juridictions qui se chevauchent de ces régulateurs gouvernementaux, associées à des interprétations divergentes de la conformité AML, ont semé la confusion et les critiques de l’industrie de la crypto-monnaie.

Un examen des mesures d’application récentes, ainsi que des déclarations et des directives officielles des régulateurs, affine l’intention réglementaire dans l’industrie de la crypto-monnaie. De plus, le nombre croissant de méthodes et de technologies développées pour effectuer le KYC et la surveillance des transactions aide à clarifier et à étendre les meilleures pratiques pour les participants de l’industrie.

I. Le cadre légal et réglementaire de l’industrie de la cryptographie

A. FinCEN

Plantant son drapeau juridictionnel aux débuts de la cryptographie, FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network, Trésor américain) a déclaré en 2013 que les « administrateurs ou échangeurs » de monnaie virtuelle sont considérés comme des entreprises de services monétaires en vertu de la loi sur le secret bancaire (BSA) et des réglementations FinCEN. (Le FinCEN a défini un « échangeur » comme une personne ou une entité engagée en tant qu’entreprise dans l’échange de monnaie virtuelle contre de la monnaie réelle, des fonds ou une autre monnaie virtuelle, et un « administrateur » comme une personne ou une entité engagée en tant qu’entreprise dans l’émission d’un monnaie virtuelle et qui a le pouvoir de racheter cette monnaie.)

En outre, le FinCEN exige que les entreprises de services monétaires s’inscrivent auprès du FinCEN et développent, mettent en œuvre et maintiennent un programme de conformité AML. Dans la loi anti-blanchiment de 2020, le Congrès a précisé que les entreprises qui échangent ou transmettent des monnaies virtuelles sont considérées comme des entités réglementées.

En 2019, le FinCEN a publié des directives selon lesquelles les fournisseurs de services de mélangeurs ou de gobelets doivent également se conformer à la BSA. (Un service de mixage ou de culbutage de crypto-monnaie est un service proposé pour mélanger des fonds de crypto-monnaie potentiellement identifiables ou « entachés » avec d’autres, de manière à masquer la piste de retour à la source d’origine de l’actif.)

En octobre 2020, le FinCEN a annoncé une amende civile de 60 millions de dollars contre Larry Dean Harmon, le fondateur, administrateur et principal opérateur de Helix et Coin Ninja, des « mixeurs » ou « gobelets » de monnaie virtuelle convertible pour violation de la BSA et de ses règlements d’application.

FinCEN a également précisé que les obligations AML s’étendent à la finance décentralisée, communément appelée DeFi, une forme de financement basée sur la blockchain qui ne repose pas sur des intermédiaires financiers centraux tels que les maisons de courtage, les bourses ou les banques. Selon FinCEN, les échanges DeFi qui utilisent la technologie Peer to Peer (P2P) sont tenus de se conformer aux obligations de la BSA qui s’appliquent aux émetteurs d’argent, y compris l’enregistrement auprès de FinCEN en tant qu’entreprise de services monétaires et le respect des exigences AML, y compris le dépôt de rapports d’activité suspecte ( SAR).

B.SEC

Les coups de sabre de la SEC envers l’industrie de la cryptographie ont considérablement augmenté sous l’administration Biden. Parmi de nombreuses déclarations dramatiques, le président de la SEC, Gary Gensler, a averti en avril 2022 que les lacunes réglementaires sur les marchés de la cryptographie pourraient saper 90 ans de droit des valeurs mobilières. Il a également comparé l’industrie de la cryptographie au « Wild West » et a averti que les pièces stables pourraient faciliter ceux qui cherchent à contourner la politique AML. De même, la division des examens de la SEC a récemment précisé que les prochains examens des courtiers-négociants engagés dans des ventes de crypto-monnaie mettront l’accent sur la conformité AML.

À ce jour, la SEC s’est principalement concentrée sur la crypto en tant que sécurité et, par conséquent, sur la question de savoir s’il doit y avoir conformité avec la US Securities Exchange Act et les lois connexes. En effet, la SEC a concentré sa puissance de feu sur l’application de la cryptographie principalement en relation avec des allégations de ventes non enregistrées de titres. En août 2021, par exemple, la SEC a annoncé que Poloniex LLC paierait plus de 10 millions de dollars pour régler les frais d’exploitation d’un échange d’actifs numériques en ligne non enregistré dans le cadre de son exploitation d’une plateforme de négociation de titres d’actifs numériques. Plus récemment, en février 2022, BlockFi Lending LLC (BlockFi) a accepté de régler avec la SEC 100 millions de dollars pour ne pas avoir enregistré les offres et les ventes de son produit de prêt de crypto au détail.

C. CFTC

La CFTC a adopté le point de vue selon lequel la crypto-monnaie équivaut à une marchandise et, par conséquent, les entreprises qui négocient des swaps liés à la crypto-monnaie relèvent de sa compétence juridictionnelle. De même, un récent projet de loi proposé par les sénateurs Cynthia Lummis et Kirsten Gillibrand renforcerait la compétence de la CFTC sur les actifs numériques, bien que les sénateurs aient récemment annoncé que la législation serait probablement reportée.

Les mesures d’exécution importantes de la CFTC contre l’industrie de la crypto-monnaie comprennent l’ordonnance de consentement d’août 2021 obligeant cinq sociétés chargées d’exploiter la plateforme de négociation de dérivés de crypto-monnaie BitMEX à payer 100 millions de dollars. L’ordonnance a conclu que BitMEX avait violé la loi sur les échanges de marchandises en exploitant une installation pour négocier ou traiter des swaps sans approbation et, notamment, que la plate-forme n’avait pas mis en œuvre les procédures AML.

D. Régulateurs d’État

Le Département des services financiers de l’État de New York (DFS) est l’un des principaux régulateurs de la cryptographie, et le cadre réglementaire de New York reste le plus robuste parmi les États. La réglementation BitLicense de l’État de New York, promulguée en 2015, oblige les entreprises engagées dans des activités de monnaie virtuelle à New York à acquérir une licence auprès de DFS et à mettre en œuvre un programme AML robuste.

Le 2 août 2022, DFS a annoncé un règlement de 30 millions de dollars avec la division de trading de crypto de Robinhood en relation avec des lacunes en matière de conformité à la lutte contre le blanchiment d’argent et à la cybersécurité. En outre, bien que DFS n’ait annoncé publiquement aucune mesure d’exécution liée à la lutte contre le blanchiment d’argent contre Coinbase, en février 2022, Coinbase a rendu publiquement compte d’une enquête de DFS sur les pratiques de lutte contre le blanchiment d’argent de la bourse.

Il y a peu d’uniformité entre les États en ce qui concerne la réglementation des crypto-monnaies. Bien que certains États aient affirmé leur compétence réglementaire sur les entreprises de monnaie virtuelle, beaucoup ne l’ont pas fait. Alors que New York a semblé optimiste sur l’application de la cryptographie, par exemple, les législateurs de Floride ont récemment adopté un projet de loi qui neutralisait une loi existante de la Floride visant à lutter contre le blanchiment d’argent dans l’industrie de la cryptographie. Le Wyoming a adopté des projets de loi visant à clarifier la réglementation des entreprises de crypto-monnaie, mais a également cherché à s’imposer comme crypto-friendly.

II. Outils de conformité AML pour la cryptographie

Alors que les régimes réglementaires évoluent, plusieurs entreprises ont émergé sur une voie parallèle en se concentrant sur le développement de solutions de conformité AML pour l’industrie de la cryptographie. Pour se guider, ces entreprises technologiques se tournent vers la feuille de route AML/BSA suivie par les banques ces dernières années. (De nombreuses entreprises de cryptographie embauchent souvent des vétérans de la conformité bancaire pour superviser les opérations de conformité AML.)

Dans un sens plus large, ces entreprises sont confrontées aux mêmes questions que les banques : quels sont les risques inhérents ? Quels sont les contrôles qui peuvent atténuer ces risques ? Quels risques peut-on tolérer ?

Alors que les règles AML pour les banques et la cryptographie sont régies par des lois similaires, AML se déroule différemment dans les deux industries. Par exemple, les lois AML cherchent à empêcher la « superposition », un processus par lequel les produits du crime sont transférés entre plusieurs institutions financières pour masquer leurs origines. Traditionnellement, les blanchisseurs d’argent qui se livrent à la stratification transfèrent à plusieurs reprises des devises fiduciaires, telles que des dollars américains, dans différentes institutions financières et actifs pour brouiller les origines des produits du crime. Avec la cryptographie, les blanchisseurs d’argent peuvent déplacer les fonds illicites à travers des centaines de portefeuilles avant de déposer les fonds et d’encaisser les fonds lors d’un échange cryptographique. Contrairement aux comptes bancaires, des milliers de portefeuilles peuvent être ouverts sans preuve d’identité, en quelques secondes.

Des outils existent désormais pour aider les entreprises de cryptographie à déterminer l’origine des fonds potentiellement illicites. Ces outils peuvent discerner, par exemple, si les fonds proviennent d’un marché du dark web, quel que soit le volume des transferts de portefeuille, et analyser la proximité entre une transaction et sa source ultime. Ce faisant, ces outils effectuent une analyse de la blockchain pour évaluer les risques associés à un détenteur de portefeuille particulier, par exemple en examinant le risque associé aux autres avec lesquels le détenteur du portefeuille a effectué des transactions. Ces outils prennent également en compte si le client a effectué des transactions sur des bourses douteuses.

Bon nombre de ces outils, tels que ceux proposés par Elliptic et Chainalysis, ont initialement été créés pour aider les forces de l’ordre. Au fil du temps, ces outils se sont étendus d’une focalisation sur l’origine et les parties associées aux transactions à d’autres domaines traditionnels de conformité AML/BSA, y compris une focalisation sur la nature des transactions et la conformité des transactions avec le profil du détenteur du portefeuille.

Conclusion

Les crypto-monnaies seront sans aucun doute soumises à une réglementation accrue à l’avenir. De même, les tendances actuelles indiquent une réglementation accrue de la lutte contre le blanchiment d’argent par plusieurs agences gouvernementales dans un proche avenir. Alors que les zones grises réglementaires et les sphères de sécurité abondent, les régulateurs continuent d’établir une surveillance sur cette industrie en pleine croissance. Les entreprises de crypto-monnaie réglementées qui ne s’engagent pas dans la conformité de base à l’AML, telles que la conduite de KYC sur les nouveaux clients, la surveillance des transactions et l’enquête sur les transactions suspectes, peuvent se retrouver dans le collimateur des régulateurs fédéraux et étatiques.

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