L’administration Biden limite les investissements américains dans les secteurs chinois des semi-conducteurs, de la microélectronique, de l’informatique quantique et de l’IA | Avis | Arnold & Porter

Le 9 août 2023, le président Biden a signé un décret très attendu limitant les investissements à l’étranger dans certaines industries susceptibles de menacer la sécurité nationale des États-Unis. L’EO, intitulé « S’attaquer aux investissements des États-Unis dans certaines technologies et produits de sécurité nationale dans les pays préoccupants », vise à freiner les avancées militaires, de renseignement, de surveillance et de cybersécurité basées en Chine en ciblant les investissements américains dans les semi-conducteurs et la microélectronique, l’informatique quantique. l’informatique et l’intelligence artificielle (IA) en Chine, à Hong Kong et à Macao. Conformément à l’EO, le Département du Trésor américain a publié le même jour un préavis de proposition de réglementation (ANPRM), première étape dans l’établissement du programme introduit dans l’EO, qui n’entre en vigueur qu’après sa mise en œuvre par le Département du Trésor.

L’EO est la dernière mesure de l’administration Biden visant à limiter et à évaluer les investissements américains contribuant au développement par la Chine de certaines technologies dotées de capacités militaires et de renseignement. Le président Biden a simultanément déclaré une urgence nationale en raison de la « menace inhabituelle et extraordinaire » posée par les technologies et produits de sécurité nationale. Le président Biden a souligné que, même si les États-Unis soutiennent les investissements transfrontaliers « lorsque cela n’est pas incompatible avec la protection des intérêts de sécurité nationale des États-Unis », certains investissements américains à l’étranger, notamment les participations et l’expertise en matière de gestion ou de technologie, peuvent « accélérer et accroître le succès ». du développement de technologies et de produits sensibles dans les pays qui les développent pour contrer les capacités des États-Unis et de leurs alliés.

Directives de l’EO au Département du Trésor : Opérations interdites et à déclaration obligatoire

L’EO charge le secrétaire au Trésor (secrétaire), en consultation avec le secrétaire au Commerce et d’autres chefs d’agence selon les besoins, de réglementer les investissements américains dans les soi-disant «technologies et produits de sécurité nationale», à savoir les semi-conducteurs et la microélectronique, l’informatique quantique, et l’IA dotée de capacités militaires, de renseignement, de surveillance ou d’autres capacités cybernétiques qui menacent la sécurité nationale des États-Unis. Plus précisément, l’EO donne au secrétaire au Trésor deux directives principales :

• Transactions interdites: Émettre des réglementations interdisant aux personnes américaines de s’engager dans certaines transactions impliquant des personnes étrangères couvertes.
• Transactions à notifier: Émettre des réglementations obligeant les personnes américaines à notifier au Département du Trésor certaines transactions impliquant des personnes étrangères couvertes.

Alors que l’OE cible étroitement les investissements américains dans les technologies et produits visés en Chine, à Hong Kong et à Macao, les «investissements» spécifiques devant être interdits ou notifiables en vertu de l’OE n’ont pas encore été définis. L’EO identifie certains « avantages intangibles » associés aux investissements américains à l’étranger dans ces secteurs, notamment une position et une visibilité accrues, une assistance à la gestion, des réseaux d’investissement et de talents, un accès au marché et un accès amélioré à un financement supplémentaire. Cependant, les transactions qui offrent de tels avantages et seront donc interdites ou à notifier sont une décision déléguée par le président Biden au département du Trésor.

À cette fin, l’EO charge le secrétaire au Trésor d’identifier les transactions qui entreront dans les deux catégories ci-dessus. Pour les transactions à notifier, le Secrétaire doit identifier les catégories de transactions impliquant les trois technologies couvertes qui « peuvent contribuer à la menace pour la sécurité nationale identifiée dans [the] commande. » Les personnes américaines seront tenues d’informer le Département du Trésor de chacune de ces transactions. Pour les transactions interdites, le secrétaire doit identifier les catégories de transactions impliquant les trois technologies couvertes qui « posent une menace particulièrement aiguë à la sécurité nationale en raison de leur potentiel à faire progresser de manière significative les capacités militaires, de renseignement, de surveillance ou de cybersécurité » de la Chine. Il sera interdit aux personnes américaines de s’engager dans de telles transactions, directement ou indirectement. L’EO donne au secrétaire le pouvoir d’enquêter et de sanctionner les violations des règlements promulgués en vertu de l’EO.

L’OE permet également au secrétaire de définir plus précisément les technologies couvertes pour ajouter ou supprimer des technologies et des produits dans les secteurs des semi-conducteurs, de l’informatique quantique et de l’intelligence artificielle.

L’ANPRM concurrent du Département du Trésor

Conformément aux directives de l’EO, le Département du Trésor a publié simultanément un ANPRM, qui clarifie la portée prévue du programme (considéré comme le programme d’investissement sortant) et offre aux parties prenantes de l’industrie la possibilité de participer au processus d’élaboration des règles. Le Département du Trésor a encouragé les parties prenantes à soumettre des commentaires écrits sur l’ANPRM dans le délai de commentaires de 45 jours. Les projets de règlement suivront la période de commentaires. Le communiqué de presse du Département du Trésor annonçant le programme d’investissement à l’étranger avertissait que «[t]Les États-Unis bénéficient d’un climat d’investissement ouvert et ce nouveau programme n’y changera rien. Il est étroitement ciblé sur les investissements dans des technologies et des produits hautement sensibles destinés à protéger la sécurité nationale des États-Unis.

Le Département du Trésor a publié une fiche d’information parallèlement à l’ANPRM, qui fournit des éclaircissements importants sur les limites du programme et les réglementations attendues pour mettre en œuvre l’EO. La fiche d’information présente le cadre prévu pour le programme d’investissement à l’étranger, notamment :

• Exigences pour les personnes américaines: Le programme exigera que les personnes américaines, où qu’elles se trouvent, respectent les interdictions et les exigences de notification énoncées dans l’EO. Conformément à l’EO, le secrétaire au Trésor peut imposer certaines obligations aux personnes américaines concernant les entités étrangères impliquées dans les secteurs identifiés. qu’ils contrôlent et dans certaines situations où des personnes américaines dirigent sciemment des transactions par des personnes non américaines.
• Catégories de transactions couvertes: Le programme ciblera certaines transactions qui pourraient apporter des avantages intangibles aux entités chinoises impliquées dans les secteurs identifiés, y compris l’acquisition de participations (par exemple, via des fusions et acquisitions, du capital-investissement, du capital-risque et d’autres accords) ; des investissements nouveaux ; coentreprises; et certaines opérations de financement par emprunt convertibles en capitaux propres.¹
• Personnes étrangères couvertes: Le programme s’appliquera aux investissements dans des entités engagées dans les secteurs identifiés et qui sont organisées selon les lois d’un pays préoccupant ; avoir un principal établissement dans un pays préoccupant ; ou sont détenues majoritairement par des personnes ou des entités du pays concerné.
• Exonérations: Le programme accordera des exemptions pour certains types d’investissements qui présentent une moindre probabilité de transmettre des avantages intangibles, en particulier les investissements américains dans des titres cotés en bourse, des fonds indiciels, des fonds communs de placement et des fonds négociés en bourse.

La fiche d’information fournit également des détails préliminaires sur les trois catégories de technologies et de produits de sécurité nationale identifiés dans l’EO. À savoir, le département du Trésor note qu’il envisage d’interdire ou d’exiger une notification pour les investissements américains dans des entités chinoises engagées dans : (1) la conception, fabrication ou emballage de produits avancés semi-conducteursainsi que certains équipements de développement et de fabrication de logiciels connexes, ainsi que l’installation ou la vente de superordinateurs ;² (2) la production et le développement de ordinateurs quantiques, capteurs quantiques et réseaux quantiques ; et (3) le développement de IA systèmes et logiciels destinés à des utilisations finales militaires ou de renseignement. Le Département du Trésor indique dans sa fiche d’information qu’il est particulièrement intéressé à recevoir des commentaires du public sur la manière de définir la portée de l’IA qui devrait être restreinte.

Conclusion

Le dernier EO de l’administration Biden représente son engagement à ralentir l’avancement des technologies chinoises avec des capacités militaires, de renseignement, de surveillance ou d’autres capacités cybernétique qui menacent la sécurité nationale des États-Unis. Notamment, l’OE ne limite pas actuellement les investissements dans certaines technologies émergentes telles que la biotechnologie et les véhicules électriques, mais la portée du programme pourrait être élargie pour inclure des technologies supplémentaires à l’avenir. Certains dirigeants américains ont déjà critiqué l’OE comme étant trop étroit et ont encouragé le président Biden à adopter une approche plus agressive des investissements américains en Chine.

Il ne s’agit pas de la première mesure de l’administration ciblant ces industries spécifiques – en octobre 2022, le département américain du Commerce a introduit des changements radicaux aux contrôles des exportations de semi-conducteurs et d’articles informatiques avancés destinés à la Chine, auxquels la Chine a répondu par ses propres mesures restrictives de contrôle des exportations. Il est probable que la Chine contrera ce nouvel OE avec des restrictions parallèles, même si l’impact de l’OE sur ces industries reste flou, compte tenu de la nature limitée de l’OE. Il est important que les entités et individus américains engagés dans les secteurs des semi-conducteurs, de l’informatique quantique et de l’intelligence artificielle anticipent les effets que les réglementations attendues auront sur leurs activités. Les parties intéressées souhaiteront peut-être soumettre leurs commentaires sur l’ANPRM pendant la période de commentaires de 45 jours.

Nous continuerons de surveiller les règles découlant du nouvel EO et toute mesure supplémentaire ciblant ces secteurs. Veuillez contacter l’auteur de cet avis pour plus d’informations.

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