Harmoniser l’insolvabilité dans l’UE : perspectives de la France, de l’Allemagne et des Pays-Bas | JD Supra

Ressources

• Cette page fournit un résumé de la situation actuelle et des éléments clés des propositions, avec les premières réactions de nos experts en insolvabilité en France, en Allemagne et aux Pays-Bas.
• Notre site Web Restructuring Across Borders contient des guides sur les procédures de restructuration et d’insolvabilité existantes dans 50 juridictions à travers le monde.
• Le texte complet de la proposition de directive sur l’insolvabilité est disponible ici.
• Si vous avez des questions sur les propositions ou sur l’un des outils de restructuration et d’insolvabilité déjà disponibles en Europe (ou dans le monde), veuillez nous contacter.

Comment en sommes-nous arrivés là – la position actuelle

Une série de nouvelles réformes se profilent à l’horizon pour les États membres de l’UE, et la Commission européenne s’est tournée vers les procédures formelles d’insolvabilité. Le 7 décembre 2022, la Commission a publié sa proposition de directive du Parlement européen et du Conseil harmonisant certains aspects du droit de l’insolvabilité[COMM (2022) 702](la directive sur l’insolvabilité). Cela fait suite aux efforts récents visant à introduire des normes minimales dans les États membres de l’UE pour les procédures de pré-insolvabilité et à l’introduction de procédures transactionnelles telles que le WHOA néerlandais et le StaRUG allemand.

Dans l’exposé des motifs de la Commission, ils notent que l’absence d’un régime d’insolvabilité unifié dans l’UE crée des obstacles aux investissements transfrontaliers et à la libre circulation des capitaux. La proposition de directive sur l’insolvabilité est conçue pour atteindre au moins un certain degré d’harmonisation et une convergence accrue dans des domaines ciblés du droit de l’insolvabilité des entreprises non bancaires – dans le but de rendre les résultats des procédures d’insolvabilité plus prévisibles – et constitue un élément clé du capital de la Commission Plan d’action pour l’union des marchés.

La directive sur l’insolvabilité vise à harmoniser trois domaines clés du droit de l’insolvabilité :

• Le recouvrement des actifs de la masse de l’insolvabilité liquidée.
• L’efficacité des procédures d’insolvabilité.
• La répartition prévisible et équitable de la valeur récupérée entre les créanciers.

La directive sur l’insolvabilité est la troisième tentative de la Commission d’harmoniser le marché de l’insolvabilité et de la restructuration en améliorant l’efficacité et la prévisibilité des procédures d’insolvabilité dans l’ensemble de l’UE. Si elle est adoptée, la directive sur l’insolvabilité représentera une évolution importante du droit européen de l’insolvabilité et comblera une lacune législative notable. La refonte du règlement européen sur l’insolvabilité de 2015 (2015/848) ne régit que la compétence, la loi applicable et l’exécution des procédures d’insolvabilité transfrontalières, tandis que la directive de 2019 sur les cadres de restructuration préventive se concentre sur les procédures de pré-insolvabilité et la remise de dettes par les entrepreneurs insolvables .

Principaux éléments de la proposition de directive sur l’insolvabilité

Actions d’évitement

La directive sur l’insolvabilité énonce trois motifs d’annulation de transaction qui permettent à la masse insolvable de récupérer les actifs cédés à tort :

• Préférences des créanciers. Il s’agit d’actes juridiques en faveur ou en faveur d’un créancier qui ont été accomplis soit dans les trois mois précédant le dépôt de la procédure d’insolvabilité (si le débiteur n’était pas en mesure de payer ses dettes à ce moment-là), soit après le dépôt. Lorsque l’acte consistait à satisfaire une créance d’un créancier « de la manière qui était due » (par exemple, effectuer un paiement à la date d’échéance spécifiée et convenue à l’avance), il exige également que le débiteur sache ou aurait dû savoir au moment de la transaction que le débiteur n’était pas en mesure de payer ses dettes ou qu’une procédure d’insolvabilité avait été ouverte.
• Actes juridiques à une sous-évaluation. Il s’agit d’opérations intervenues dans l’année précédant une demande d’insolvabilité, lorsque l’opération en question n’implique aucune contrepartie ou une contrepartie manifestement insuffisante.
• Actions frauduleuses. Cela implique que le débiteur cause intentionnellement un préjudice à l’ensemble de ses créanciers, lorsque l’acte en question a eu lieu quatre ans avant le dépôt de la demande d’insolvabilité et que l’autre partie connaissait l’intention du débiteur.

Si un acte tombe sous l’un des trois motifs mentionnés ci-dessus, il sera nul et inopposable à la masse insolvable et le bénéficiaire devra fournir une indemnité. Ces droits sont également opposables aux successeurs de la partie bénéficiaire dans certaines circonstances.

Pré-emballages

La directive sur l’insolvabilité fournit un cadre pour les pre-packs – la préparation de la vente de l’entreprise d’un débiteur avant l’ouverture formelle de la procédure d’insolvabilité. Ce processus est structuré en deux phases : la « phase de préparation », qui vise à trouver un acheteur approprié, et la « phase de liquidation », qui consiste à approuver et à exécuter la vente après le début d’une procédure d’insolvabilité.

Contrairement aux pré-packages dans certaines juridictions, la directive sur l’insolvabilité prévoit que dans la phase de préparation, le débiteur (en supposant qu’il est insolvable ou souffre d’un risque d’insolvabilité) bénéficiera d’une suspension des actions individuelles d’exécution. Le débiteur garde le contrôle de son activité et de son patrimoine et peut demander au tribunal de nommer un contrôleur. Le moniteur joue un rôle clé dans la supervision du processus de vente, en s’assurant de son équité et de sa compétitivité et en recommandant l’acheteur. Le rôle du moniteur s’étend bien au-delà de la phase de préparation ; il devient le praticien de l’insolvabilité dans la phase de liquidation et l’avis du contrôleur selon lequel certaines garanties ont été respectées pendant le processus de vente est l’une des conditions essentielles pour que le tribunal autorise la vente.

La partie préliminaire de la directive sur l’insolvabilité contient également des dispositions qui contribuent à faciliter une vente et à protéger les créanciers contre les pratiques abusives. Par exemple, certaines dispositions permettent la cession de certains contrats sans avoir besoin du consentement de la contrepartie, imposent des restrictions aux acheteurs étroitement liés, autorisent le financement provisoire et prévoient la protection des intérêts des créanciers.

Enfin, la directive sur l’insolvabilité prévoit que le tribunal jouera un rôle important dans l’approbation du pre-pack. Cela vise à aligner le pré-pack sur la législation européenne relative aux droits des salariés en cas de transfert d’entreprise dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité (en particulier l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/23/CE). On ne sait pas comment cela fonctionnera dans les juridictions où le tribunal peut ne pas être actuellement impliqué dans un tel processus ou quel impact cela aura sur les coûts du processus.

Missions des administrateurs

En clin d’œil aux obligations déjà présentes dans les législations française, allemande et autrichienne, les administrateurs seront tenus de déposer une demande d’insolvabilité au plus tard trois mois après avoir appris (ou être raisonnablement censé avoir) pris connaissance de l’insolvabilité de la société. Ne pas le faire entraînera la responsabilité des dommages subis par les créanciers.

Autres sections à noter

La directive sur l’insolvabilité harmonise un certain nombre d’autres domaines clés du droit de l’insolvabilité. Il facilite le traçage transfrontalier des actifs en permettant aux professionnels de l’insolvabilité d’accéder aux registres des bénéficiaires effectifs et aux tribunaux de l’insolvabilité d’accéder aux informations sur les comptes bancaires dans tous les États membres de l’UE. La législation prévoit également des procédures simplifiées d’insolvabilité et de liquidation pour les microentreprises et la création de comités de créanciers.

Normes minimales

Il s’agit d’une directive sur les normes minimales. Si un État membre de l’UE dispose d’une législation en matière d’insolvabilité plus stricte que les propositions, il ne serait pas nécessaire que cet État membre de l’UE modifie sa législation existante. Lorsque les lois existantes sur l’insolvabilité d’un État membre de l’UE ne vont pas aussi loin que les propositions, cet État membre de l’UE devra modifier ses lois existantes.

Cette approche peut entraîner à la fois des zones grises, où il n’est pas clair si les lois existantes sur l’insolvabilité satisfont aux normes minimales de la directive sur l’insolvabilité, et une application incohérente entre les États membres de l’UE.

Calendrier de mise en œuvre

À ce stade, la directive sur l’insolvabilité n’est qu’une proposition. Le texte de la directive peut être modifié avant sa mise en œuvre et il n’y a pas encore de calendrier précis pour que les États membres de l’UE mettent en œuvre la directive sur l’insolvabilité si elle devient loi.

Premières réactions de nos experts en insolvabilité en France, en Allemagne et aux Pays-Bas

France – Hector Arroyo, associé, Paris

La directive sur l’insolvabilité pourrait entraîner une modification du concept français de périodes de durcissement (« période suspecte »). Le régime de récupération français prévoit que la date d’insolvabilité marque le début de la période de durcissement, au cours de laquelle certaines opérations sont automatiquement annulées par le tribunal ou annulables par le tribunal. En revanche, la directive sur l’insolvabilité propose que la période pendant laquelle certaines transactions peuvent être déclarées annulables ou nulles et non exécutoires soit d’une durée variable, en fonction des motifs invoqués pour annuler la transaction.

Une obligation des dirigeants de déposer le bilan et une procédure de pré-pack existent déjà en France. Cependant, la directive sur l’insolvabilité peut soulever des questions sur le moment où un pré-pack pourrait être disponible, car les propositions semblent limiter le pré-pack à un processus de liquidation. Il n’est pas clair si le processus de liquidation pré-pack proposé complétera ou exclura le processus de pré-pack existant en France (qui peut être utilisé dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire).

La mise en œuvre de la directive sur l’insolvabilité modifiera très probablement les règles relatives à la résiliation anticipée des contrats exécutoires par un administrateur et/ou un juge de l’insolvabilité (« juge commissaire »). En particulier, contrairement au régime existant en France, les règles proposées en matière de résiliation anticipée ne s’appliqueraient pas aux contrats portant sur des licences de droits de propriété intellectuelle et industrielle.

Allemagne – Dr Hauke ​​Sattler, Counsel, Hambourg

La directive sur l’insolvabilité (prévue sous le nom d' »insolvabilité III ») doit être saluée comme une nouvelle étape vers l’harmonisation des lois sur l’insolvabilité dans l’UE.

Le processus de pré-emballage, déjà connu au Royaume-Uni, aux Pays-Bas et en Espagne, suscite un intérêt particulier en tant que nouvel outil de restructuration. Il permet de négocier une vente avant la procédure d’insolvabilité, la vente étant mise en œuvre peu de temps après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité de l’entreprise. Ce concept soulèvera probablement un certain nombre de questions dans le cadre de la mise en œuvre et de l’application pratique de la directive en Allemagne.

En ce qui concerne les actions en annulation, les devoirs des administrateurs et la protection des créanciers, la proposition ne répond pas aux attentes du marché allemand de la restructuration. L’occasion n’a pas été saisie de réduire le régime allemand complexe de récupération en cas d’insolvabilité (avec ses nombreux motifs d’annulation de transaction et ses délais de rétrospection parfois très longs), de préciser davantage les devoirs des administrateurs et de renforcer le comité des créanciers.

Il reste à voir comment les dispositions spéciales pour les microentreprises (selon lesquelles, par exemple, la nomination d’un administrateur d’insolvabilité peut généralement être supprimée) auront un impact sur la pratique allemande de l’insolvabilité. Ce secteur devrait représenter une proportion très élevée des faillites à venir en Allemagne.

Pays-Bas – Géza Orbán, associé, Amsterdam

La proposition de la directive sur l’insolvabilité relative aux fonctions d’administrateur présentera un intérêt particulier pour les Pays-Bas. Contrairement à son voisin allemand, les Pays-Bas n’obligent actuellement pas les administrateurs à déposer une demande d’insolvabilité à un moment donné. La législation néerlandaise s’est généralement appuyée sur ses règles de « négociation illicite » et sur les propres incitations d’un administrateur à éviter d’engager sa responsabilité personnelle, afin d’empêcher les administrateurs de s’engager dans des tentatives de sauvetage inutiles et prolongées. Si elle est adoptée, la directive sur l’insolvabilité marquera un changement remarquable dans la pratique néerlandaise en matière de restructuration.

Les Pays-Bas sont également susceptibles de garder un œil attentif sur les propositions préliminaires de la directive sur l’insolvabilité. Après deux arrêts historiques de la Cour européenne de justice remettant en question la pratique néerlandaise du préemballage, et plusieurs projets de loi néerlandais sur le préemballage mis de côté, relancés puis de nouveau mis de côté, une certaine clarté à cet égard devrait être bien accueillie par le Marché légal néerlandais.